XVIIe ASSISES NATIONALES DES AVOCATS D’ENFANTS, VERSAILLES – 4 E 5 NOVEMBRE 2016

Enfants dans tous leurs Etats – Regards européens croisés

L’avocat du mineur[1] Olga ANASTASI

Versailles 4-5 novembre 2016

Avant de parler de la représentation du mineur en justice, examinons les règles du code civil italien sur la capacité d’agir. Le principe général énoncé par l’art. 2 du Code civil est qu’on est capable d’accomplir des actes ayant des effets juridiques pertinents à 18 ans, tandis que des lois spéciales prévoient un âge inférieur pour certains actes. À compter de la majorité on acquiert la capacité d’agir, à savoir la possibilité d’exprimer sa volonté par des actes qui sont de nature à modifier sa situation juridique.

Représentation substantielle

Avant d’atteindre la majorité, les enfants sont surtout représentés, pour l’exécution des actes civils et pour l’administration de biens (art. 320 du CC), par leurs parents (art 316 CC) ; ou à défaut par le tuteur, si les parents sont privés de l’autorité parentale. En cas de conflit d’intérêts ou en cas de désintérêt et d’inertie des (art 321 CC) parents dans l’accomplissement d’actes dans l’intérêt de l’enfant (art 320 cc, sixième alinéa), un curateur spécial est nommé. La spécificité de la représentation est de remplacer l’intéressé par une autre personne agissant en son nom pour répondre à un besoin supérieur de protection de ceux qui se trouvent dans une situation de faiblesse. Toutefois, le pouvoir de représentation des enfants n’est pas totalement libre. En effet pour accomplir des actes dépassant l’administration courante, comme l’amélioration d’actions judiciaires pour le compte des enfants mineurs, les parents sont tenus d’obtenir l’autorisation du juge des tutelles qui doit évaluer si cet acte, ou cette initiative, correspond à l’intérêt de l’enfant.

Représentation en justice

Celui qui exerce la fonction de représentant substantiel de l’enfant agit pour permettre la constitution en justice du représenté, la nomination d’un avocat et l’apport du mandat ad litem. L’article 75 du code de procédure civile prévoit que les personnes qui : « ont le libre exercice des droits invoqués. Les personnes qui n’ont pas le libre exercice doivent être représentées, assistées ou autorisées selon les règles qui régissent leur capacité» peuvent être présentées en justice. Dans de nombreux exemples, le mineur peut agir en justice de manière autonome : l’enfant émancipé est autorisé par le Tribunal à contracter un mariage (ex art. 84 CC) et peut être présenté à la justice aussi bien comme acteur que comme prévenu.

N’oublions pas que pour agir en justice, au nom et pour le compte des enfants, le parent, le tuteur ou le curateur spécial, sauf lors de procédures volontaires — où le représentant de l’enfant peut personnellement agir en justice— comme le rappelle l’art. 82 du code de procédure civile, ne pourra agir qu’avec le ministère et l’assistance d’un avocat. C’est le cas de toutes les procédures civiles à cognizione piena. C’est également le cas dans les procès au pénal où l’inculpé ne peut être jugé que s’il a un avocat (Art. 96 et 97 du code de procédure pénale). EXEMPLES : le mineur victime d’un accident a droit à réparation, mais ce sont ses parents, son tuteur ou curateur qui sont légitimes pour porter l’affaire devant le tribunal (sinon, le procès est annulé).

Toutes les fois où les parents ou le curateur ont besoin, pour agir en justice, des services d’un avocat (Art 82 du code de procédure civile), il leur faudra le choisir et le nommer lorsque l’avocat est obligatoire.

L’avocat du mineur

C’est dans cette perspective que s’inscrit l’avocat du mineur. Il défend, assiste et représente directement l’enfant (par exemple : l’avocat dans un procès pénal ou l’avocat désigné en tant que curateur spécial dans la procédure d’adoption), ou indirectement par la défense, l’assistance et la représentation des parents ou du curateur spécial, en tant que représentants légaux du mineur, y compris dans le cas d’assistance judiciaire gratuite de la part de l’État.

En Italie, il y a eu un intense débat sur la défense technique dans les procédures pour mineurs. Il a soulevé des questions éthiques et sociales sur la fonction même du barreau. Comme on sait, la Convention relative aux droits de l’enfant signée à New York le 20 novembre 1989 (ratifiée en Italie par la loi no 176 du 27 mai 1991) et la Convention européenne de Strasbourg sur l’exercice des droits des enfants, du 25 janvier 1996, (ratifiée par la loi no 77 du 20 mars 2003), ont précisé, promu et rendu applicable le droit du mineur à participer pleinement aux procédures le concernant sur la base de sa capacité de discernement.

La transposition de ces lois a permis de définir les modalités et principes pour concrétiser le droit de l’enfant à exprimer son opinion dans les procédures qui le concerne et permettre qu’il soit défendu par son représentant autonome lorsque les parents sont incapables de le représenter en raison d’un conflit d’intérêts entre les parents et l’enfant ou en raison du manque d’intérêt des parents ou s’ils sont privés de l’autorité parentale.

Ce changement s’appuie sur la réforme Constitutionnelle de 1999 (approuvée par la loi constitutionnelle no 2 du 23 novembre 1999) qui affirme le principe du procès équitable. Cette dernière établi un procès contradictoire entre les parties dans des conditions de parité et devant un juge tiers et impartial (art 111 alinéa 2 Constitution tel que modifié). Elle a ainsi stoppée la dérive inquisitoire des jugements pour mineurs, dans lesquels, au nom de la protection de l’enfant et de la rapidité de la procédure, le droit de la défense des parties était souvent « oublié ».

Innovation sur le plan procédural

Dans notre système juridique l’autorité judiciaire désigne pour le mineur un administrateur/ curateur spécial pour le représenter à la place de ses parents dans les procédures de quo. Dans notre pratique judiciaire, ce sont surtout des avocats qui sont désignés comme administrateur/curateur pour éviter au curateur spécial de nommer à son tour l’avocat qui plaidera.

C’est sur ce point que la réforme ouvre des perspectives de protection/tutelle de l’enfant, en valorisant le rôle de remplacement du curateur spécial apte à endosser également lors du procès[2] les fonctions de tutelle du mineur (dans le cas où le curateur n’est ni l’avocat, ni le parent, ceux-ci devront nommer un avocat).

La loi 149 du 28 mars 2001, qui prévoit l’obligation de désigner un avocat pour le mineur et les parents dans les procédures de limitation et de déchéance de l’autorité parentale et pour la déclaration d’adoption souligne elle aussi l’exigence d’une protection forte des droits de l’enfant. La nouvelle loi a donc rendu obligatoire l’assistance d’un avocat pour le mineur et ses parents, dans certains cas même d’office (c’est le résultat d’une valorisation complète et nécessaire du contradictoire dans le cadre des procédures civiles d’enfants en vertu des dispositions générales de l’art. 111 Constitution relatives au droit à un procès équitable et de l’arrêt de la Cour constitutionnelle no 1 du 30.01.2002).

Plus précisément, pour la déclaration d’adoptabilité, le législateur de 2001 a introduit une procédure à condition pleine qui valorise le débat contradictoire pour renforcer les garanties de toutes les parties. En particulier, dans la formulation introduite par la loi de réforme, le dernier alinéa de l’article 8 de la loi 184 de 1983 pose désormais comme principe que : « la procédure d’adoption doit dès le début avoir lieu avec l’assistance judiciaire du mineur et de ses parents ou d’autres membres de la famille (jusqu’au quatrième degré ayant une relation importante avec le mineur) ». Le deuxième alinéa de l’art. 10 de cette même loi prévoit que, lors de l’ouverture de la procédure, les parents et la famille doivent être expressément invités à désigner un avocat ; à défaut, un avocat commis d’office doit être désigné. Les articles 15 et 16 font référence au tuteur ou au représentant spécial de l’enfant (auquel doit être notifiée la décision prononçant l’État d’adoption). La fonction de l’avocat commis d’office est ainsi, pour la première fois, introduite en Italie dans une procédure civile.

En ce qui concerne les procédures de potestate (procédures de limitation et de déchéance de l’autorité parentale), l’article 37 de la loi 149 de 2001 a modifié l’article 336 du code civil en y ajoutant un dernier alinéa qui se lit comme suit : pour les mesures visées aux alinéas précédents, les parents et le mineur sont assistés d’un avocat. La réglementation se réfère aux procédures de contrôle de l’autorité parentale, de la totalité des affaires civiles relevant du Tribunal des mineurs.

Ces innovations réglementaires ont constitué une révolution copernicienne dans la justice civile des enfants en déchargeant le Tribunal des mineurs du rôle de seul protagoniste dans la protection des droits de l’enfant, de par sa fonction de juge tiers garant du contradictoire entre le ministère public, les parents et l’enfant lui-même. Mais il ne faut pas oublier que les lacunes réglementaires et les textes de réforme malheureusement imprécis, ont entraîné une variété de pratiques administratives sur le territoire.

Dans les procédures d’adoption et dans les procédures de limitation et de déchéance de l’autorité parentale (art 336 dernier CC dans le texte revu), la désignation de l’avocat de

l’enfant est toujours effectuée d’office par le Tribunal.

Grâce au jugement 11782 de 2016, la Cour de cassation est parvenue à régler la querelle sur le droit à la défense de l’enfant dans la procédure permettant son adoption, et a fait valoir que, en matière d’adoption, « la procédure visant à certifié l’adoptabilité DOIT se dérouler dès le début grâce à l’assistance judiciaire du mineur qui est partie à tous les effets de la procédure et qui, en l’absence d’une disposition spécifique, agit en justice par l’intermédiaire d’un mandataire selon les règles générales et donc par le biais du représentant légal ou, en cas de conflit d’intérêts, d’un administrateur spécial des entités responsables de la nomination d’un avocat technique. La nomination d’un administrateur spécial est également requise lorsqu’un tuteur n’a pas été nommé, ou qu’il n’existe pas encore, au moment de l’ouverture de la procédure, ou, dans l’hypothèse où il y aurait bien un conflit d’intérêts potentiel entre l’enfant et son représentant légal ». Un tel conflit, selon l’interprétation de la Cour, est révisable in re ipsa en relation avec les parents dont l’intérêt personnel peut être contradictoire avec celui du mineur ; tandis que dans le cas où le tuteur a été nommé, à moins que ne soient prouvées les circonstances concrètes de l’existence d’un conflit, il contraddittore nécessaire et jouit d’une légitimité autonome qu’il pourra exercer dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Par la suite la Cour, appelée à se prononcer sur l’interprétation des lois 184 et 83 ainsi que sur ses modifications ultérieures (notamment art. 8 alinéa 10 et 2), a démontré la volonté du législateur de considérer la participation du mineur ou de ses parents (c’est-à-dire en l’absence d’autres parents jusqu’au quatrième degré ayant un rapport significatif avec l’enfant) NECESSAIRE. Le législateur, poursuit la Cour, a voulu garantir à l’enfant et aux parents une assistance juridique en vue d’une véritable défense dans le procès.

La Cour dispose que lorsque le tuteur ne peut se présenter personnellement devant la justice, le Tribunal nomme un défenseur d’office ou un représentant spécial qui devra procéder à la nomination d’un avocat lorsqu’il est lui-même habilité. Par conséquent, la logique suivie par la Cour est d’annuler la procédure pour violation des droits de la défense de l’enfant et des règles relatives à un procès équitable lorsque « il contraddittorio » n’est pas garanti dans tous les actes de procédure.

Après l’entrée en vigueur des règles procédurales de la loi no 149/2001, en application du principe du procès équitable prévue à l’article 111 de la Constitution, en conformité avec les principes de la convention de Strasbourg de 25.1.1996, ratifiée par la loi no 77/2003, aucune loi n’a été adoptée concernant la préparation et la formation de l’avocat de l’enfant ni même en ce qui concerne les principes dont il doit s’inspirer dans le cadre de ces fonctions. Le code de déontologie forense à l’État, ne comporte pas non plus de règle spécifique sur les devoirs de l’avocat de l’enfant. Cependant, avec l’entrée en vigueur de la loi 149/2001, les avocats pour mineurs ont pris conscience de leur rôle fondamental et de l’intérêt constitutionnel qui garantit au cours du procès civil des mineurs la défense des intérêts et des droits de l’enfant et de la personne en formation, ainsi que la pleine compréhension des conséquences psychologiques et relationnelles qui vont de pair avec ce rôle.

En ce qui concerne le curateur spécial/avocat du mineur dans les procédures d’adoption et de potestate, les lignes directrices élaborées par l’Union Nationale des Chambres/Tribunaux pour Mineurs (association à laquelle je participe activement au niveau national et local) lors du congrès national de Gallipoli de juin 2009 sont primordiales. Elles ont d’ailleurs été appliquées régionalement dans les différents protocoles des tribunaux pour mineurs, ce qui démontre une application concrète déjà à cette époque au niveau national par les avocats pour mineurs italiens. Ces principes ont ensuite été entérinés au niveau international lors de leur adoption par le Conseil des ministres du Conseil de l’Europe du 17 novembre 2010. Il y est prévu :

• une formation spécifique, qualifiée et une réelle motivation ;
• que soit évalué le meilleur intérêt du mineur dans le respect des droits qui lui sont garantis par la Constitution et les conventions internationales ;
• des informations pour l’éventuel tuteur, éducateurs, professionnels de santé, à l’assistant social, aux sous-traitants et à toute autre figure jugée importante ; le maintien des relations avec le curateur spécial/avocat de l’enfant dans une procédure pénale;
• l’avocat/curateur spécial de l’enfant fait le lien entre l’entité adjudicataire et les services sociaux et, si possible, évalue régulièrement le dispositif mis en place ; il nomme, s’il le juge nécessaire, un Conseiller Technique commis d’Office lorsqu’une expertise technique d’office est requise ;
• s’il y a un risque juridique lors du placement de l’enfant, l’avocat/le curateur spécial du mineur est tenu au secret sur le lieu de résidence ou de domiciliation de l’enfant ;
• l’avocat/représentant spécial de l’enfant participe à l’audition du mineur, sensibilise et fait en sorte que le mineur ne soit pas conditionné par la présence des parties et de leurs avocats au moment de l’audience ; il propose d’autres solutions pour que soit assuré aux parties le respect du droit à la défense et pour que le mineur puisse exprimer librement son opinion ;
• lors de cette rencontre, l’avocat ou le curateur spécial de l’enfant fournit au mineur, s’il est capable de discernement, en termes compréhensibles, des informations et explications relatives à son propre rôle et à la procédure qui le concerne ; dans le cas où l’enfant souhaite exprimer ses idées, il avertira l’autorité judiciaire, tout en l’informant qu’en tant qu’avocat/curateur spécial, il devra émettre un avis qui prenne également en compte tous les autres éléments apparus au cours de la procédure, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant ;
• En droit pénal Il existe aussi des dispositions permettant la représentation du mineur : l’article 121, P. prévoit que la plainte peut être déposée par un curateur spécial en l’absence du représentant légal ou lorsqu’il y a conflit d’intérêts entre le mineur et son représentant légal. Un mécanisme similaire est prévu pour l’acceptation de la remise d’une plainte. Dans toutes ces situations, même lorsque le curateur est nommé ad processum, la représentation de l’enfant relève de la représentation substantielle. Dans ces cas, en effet, le curateur ne joue pas de rôle technique et n’est pas habilité à exercer comme avocat. Par conséquent si le liquidateur n’est pas avocat, il faudra en nommer un pour toute action judiciaire. A un tout autre niveau se pose la question de la défense technique du mineur, qui fait partie de la représentation en justice, régie par les articles 82 et suivants du CPC dans les procès civils et, au pénal, par les articles 96 et suivants du code de procédure pénale. Ce type de représentation est de nature technique et rend nécessaire que toutes les parties impliquées dans la procédure, y compris le mineur aient un intermédiaire technique capable de dialoguer avec les autres parties et avec le juge, notamment par le biais du curateur ad processum, son représentant.

Rôle, fonction et déontologie de l’avocat dans les procès pour mineurs

Si on analyse les normes contenu dans le décret présidentiel qui présente le code de procédure pénale pour mineurs[3], on s’aperçoit immédiatement que le rôle procédural de l’avocat de l’enfant est tout à fait marginal et limité. En effet, dans la phase préliminaire de l’enquête dans la procédure pénale, son intervention est quasi inexistante, plus visible durant l’audience et quasi nulle au regard des institutions judiciaires qui nécessitent le contact direct avec les services de la justice pour mineurs (comme par exemple la mise à l’épreuve). Il suffit de lire le contenu de l’article 9 du DPR n° 448/1988[4] pour s’apercevoir que lors de la première étape de la procédure, l’avocat de l’enfant ne peut enquêter sur la personnalité, l’imputabilité et/ou la maturité, le niveau de responsabilité et la pertinence sociale du délit, domaines strictement réservés uniquement au juge et au ministère public.

Cette inégalité de pouvoirs est tout à fait significative si l’on considère que le procès pénal des mineurs — à la différence du procès pénal des adultes — a pour but, non seulement de constater le délit, mais aussi et surtout, d’enquêter sur la personnalité de l’enfant afin de le faire sortir le plus rapidement possible du circuit pénal. Finalement tout se passe comme si l’avocat de l’enfant était considéré et traité avec méfiance, voire comme s’il agissait contre l’intérêt de l’enfant.

La caractérisation inquisitoire du processus judiciaire pour les mineurs fait jouer au défenseur un rôle secondaire dans le processus de sa réinsertion. En revanche, il existe de nombreux avocats pénalistes formés dans les tribunaux ordinaires qui, peu sensibles aux dynamiques du procès pénal juvénile, <<<<se concentrent presque exclusivement sur les aspects liés à la constatation du délit et à la preuve de la responsabilité, conformément à la logique de l’opposition procédural, typique du processus accusatoire des adultes>>>>, alors que l’avocat de l’enfant devrait être en mesure de trouver un juste équilibre entre les deux exigences dont il est porteur : 1) exercer pleinement les droits de la défense, tant dans l’enquête sur la personnalité que dans celle sur la réalité du délit, afin de faire sortir au plus vite l’enfant du circuit pénal ; <<<<2) ne pas exaspérer l’application du principe du contradictoire à caractère accusatoire, tout en respectant pleinement la fonction éducative du procès pénal des mineurs, qu’il doit faciliter et ne jamais entraver.>>>>

L’approche initiale de l’avocat est essentielle : avant même d’expliquer les options procédurales et leur signification à l’enfant, il doit vérifier si les conditions pour s’engager dans la voie de la médiation pénale sont rassemblées. L’avocat du mineur doit avoir une «approche» sensible et qualifiée des questions de justice pénale juvénile. La déontologie et le professionnalisme de l’avocat de l’enfant doivent être réels (et non purement formels), tandis que la spécialisation doit consister en un parcours concret et obligatoire qui implique également <<<la défense de confiance>>>. Il faut des instruments plus modernes et efficaces pour limiter ou réduire le risque que celui qui assure la défense de l’enfant, même en présence d’une relation fiduciaire, ne soit pas <<<doté des compétences (extra-juridiques) nécessaires>>>.

Face à un éventuel conflit d’intérêts entre l’enfant et sa famille d’appartenance, l’attitude de l’avocat est également primordiale. Le défenseur doit toujours, et en tout état de cause, protéger et sauvegarder l’intérêt supérieur de l’enfant qu’il représente et non pas celui des parents qui lui ont donné mandat (desquels il reçoit, par ailleurs, une contrepartie financière). Le défenseur devra donc agir sur deux fronts : d’une part, aider l’enfant et ses parents à comprendre exactement le sens des stratégies possibles de la procédure. Et d’autre part, dans l’intérêt du mineur, il devra également aider les parents à choisir la voie qui paraît globalement la plus adéquate pour résoudre idéalement de manière définitive, les problèmes dont l’infraction a été le symptôme.

Rémunération et choix de l’avocat du mineur

En Italie, l’enquête sur l’avocat de l’enfant peut être faite grâce par une rapide synthèse des modalités de sa nomination et de sa rémunération de l’avocat de l’enfant conformément à la réglementation sur l’aide juridictionnelle. C’est en l’occurrence la partie législative qui garantit le droit inaliénable à la défense procédural pour ceux qui, par la particularité de leur statut, sont considérés comme «faibles» par l’ordre juridique. L’Institut de l’aide juridictionnelle[5] se base sur la protection du droit inviolable à la défense pour la personne dépourvue de moyens économiques et qui, par conséquent, a le droit de choisir un avocat de confiance. Ce droit fondamental de la défense est garanti à chaque étape du processus, y compris dans le cadre des procédures d’exécution. La condition essentielle pour bénéficier de l’aide juridictionnelle est en premier lieu la condition <<<d’insolvabilité >>>. Cette condition particulière est remplie lorsque le revenu annuel imposable, attestée par la dernière déclaration, n’excède pas 11 528,41 euros, montant valable pour tous les membres de la famille, y compris le requérant, pour une même période de temps. <<<Les demandes en justice formulées ne doivent pas être manifestement infondées>>>.

Dans le système actuel, la nomination et la rémunération de l’avocat de l’enfant varient selon qu’il exerce dans une procédure pénale ou civile. En particulier, dans les procès au pénal pour les mineurs, les modalités de rémunération de l’avocat varient en fonction des modalités de désignation de l’avocat, qui peut être nommé par les parents, par l’enfant ou par l’autorité poursuivant l’infraction.

Si le mandat de défense a été donné par les parents dans leur rôle de représentants de l’enfant mineur, ce sont eux qui paient l’avocat choisi sur la base de la règle générale ; c’est aussi valable dans les <<<tribunaux pour mineur>>>, où le défenseur de confiance est rémunéré par la partie qui l’a nommée. Il en résulte que, pour la satisfaction d’éventuelles créances de nature professionnelle, l’avocat désigné agira à <<<leur>>> égard en qualité de celui qui exerce l’autorité parentale.

Si, en revanche, c’est l’enfant soupçonné ou poursuivi qui nomme son défenseur de confiance, le professionnel devra agir envers les parents, mais cette fois en leur qualité de représentants légaux de l’enfant. En tout état de cause, le défenseur de confiance, nommé par l’enfant ou ses parents pourra être désigné – lorsque les conditions décrites ci-dessus sont réunies – même avec l’aide juridictionnelle ; dans ce cas, la rémunération de l’avocat de l’enfant sera versée directement par le magistrat.

Toujours dans le cadre du procès pénal, la désignation de l’avocat commis d’office, ou d’un avocat désigné par le juge (article 97 CPP) diffère lorsque l’accusé n’en a pas désigné un de confiance. Dans ce cas de figure, il faut se référer au décret présidentiel 488 du 22 septembre 1988 qui, à l’article 11 stipule que « conformément à l’article 97 du CPP, le Conseil de l’ordre des avocats établit les listes des défenseurs spécialisés dans le droit des enfants », des avocats choisis parmi ceux disposant d’une préparation spécifique et ayant exercé la profession d’avocat devant l’autorité judiciaire pour mineurs ou ayant effectué une formation de mise à jour ou de perfectionnement spécifiques[6].

Dans le procès civil, la nomination et la rémunération de l’avocat de l’enfant peuvent être effectuées par le mineur concerné, par ses parents, ou bien par l’autorité judiciaire.

Le défenseur de confiance peut être nommé par les parents grâce à une procuration en matière de poursuites ou de défense, lors d’une quelconque action civile au nom de, ou pour le compte du mineur, ou bien être nommé par les parents mais avec l’admission au bénéfice de l’aide judiciaire : il est évident que la charge des frais de justice ne peut que reposer sur les parents, en application du principe général de représentation et responsabilité parentale pour tout ce qui concerne les enfants mineurs (article 320 du code civil).

Un avocat commis d’office a même été prévu par le juge lors d’un procès au civil : c’est ce qui se passe lorsqu’un administrateur spécial est désigné par le juge, ou encore dans les cas prévus par le code civil (actions de status) ou en cas de conflit d’intérêts ou d’inaction des parents et dans les procédures d’adoption. Dans ce cas, sans préjudice du recours à l’égard des parents, l’inscription préliminaire de l’aide juridictionnelle est toujours recevable.

[1] Traduction de Judith CAHEN

[2] Article 82 du code de procédure civile.

[3] N° 448 de 1988.

[4] Le ministère public et le juge rassemblent des éléments sur les ressources personnelles, familiales, le contexte sociales ainsi que l’environnement du mineur afin d’établir l’imputabilité et le degré de responsabilité, d’apprécier la pertinence sociale du fait, d’ordonner les mesures pénales appropriées et de prendre les mesures civiles.

[5] Régi par le Texte unique sur les frais de justice (D.P.R. 30/05/2002 n° 115) et spécifié dans les articles 74 à 145.

[6] Approbation des dispositions sur la procédure pénale à l’encontre des inculpés mineurs.