Il Diritto Collaborativo è una pratica alternativa per la risoluzione dei conflitti familiari che offre alle parti l’opportunità di trovare una soluzione condivisa, che tenga conto delle concrete e specifiche esigenze dei soggetti coinvolti, invece di far ricorso all’applicazione delle regolamentazioni standardizzate che caratterizzano i provvedimenti giudiziari in materia. La profonda utilità del metodo collaborativo trova oggi anche in Italia la sua legittimazione, in conseguenza dall’entrata in vigore della legge 162 del 2014, con cui è stato introdotto l’istituto della negoziazione assistita, che consente – anche per le ipotesi di separazione e divorzio – la risoluzione della controversia, al di fuori del tribunale, mediante la sottoscrizione di una convenzione con cui i coniugi provvedano a regolare concordemente ogni aspetto della loro relazione futura.

L’incontro si propone di presentare e approfondire, anche attraverso la simulazione pratica del conflitto di coppia, in che modo i principi ispiratori del metodo collaborativo possano condurre all’individuazione della soluzione più confacente ai coniugi interessati.

L’8 maggio 2017 dalle 12 alle 14 all’aperitivo in occasione della presentazione del corso base di negoziazione assistita con il metodo collaborativo che si terrà a Roma presso AR.MA Teatro in Via Ruggero di Lauria n.2 approfondiremo gli argomenti.

La complessità delle vicende patrimoniali da dirimere e la capacità dei coniugi di maturare la fine della relazione sono elementi che influiscono sul perfezionamento dell’accordo definitivo e, pertanto, rendono difficile prevedere la durata standard di un caso trattato con il Metodo Collaborativo. Variabile per ciascuna coppia, la durata complessiva delle riunioni – secondo l’esperienza – è compresa tra un minimo di sei mesi e un massimo di due anni, con una frequenza che varia dalle due settimane a una volta al mese. Al termine di ogni incontro si redige un verbale, si annotano gli appunti fondamentali e si acquisisce tutta la documentazione utile.

Gli avvocati redigono un accordo definitivo che, in Italia, consiste in un documento da depositare in tribunale per l’approvazione da parte dell’autorità giudiziaria, in tutte quelle ipotesi in cui, in presenza di figli minorenni o di figli maggiorenni con handicap gravi o non economicamente autosufficienti non sia possibile percorrere la negoziazione come prevista attualmente dalla recente legislazione: la domanda di affidamento e mantenimento dei figli, nel caso di genitori non coniugati, quella di separazione consensuale o di divorzio congiunto nel caso di famiglia fondata sul matrimonio. Persino nel Decreto Legge n. 134 il termine concordato dalle parti ai sensi dell’art. 2, comma 2, lettera a), non può essere inferiore a un mese.

Sottoscrivere la domanda di separazione o di affidamento riveste un’importanza determinante per le parti, non solo dal punto di vista giuridico quanto, piuttosto, sotto il profilo psicologico. Ciò comporta emozioni positive e negative: da una parte la sensazione di successo per essere riusciti a condurre una trattativa di negoziazione; dall’altra sentimenti di sconfitta e tristezza perché si rinnova il dolore, tipico dei primi momenti quando ipotizzare una separazione appare impossibile. Con il Diritto Collaborativo le parti, nel momento in cui sottoscrivono l’accordo finale, acquisiscono la consapevolezza che la dignità con cui hanno agito permetterà loro di ottenere dei buoni risultati anche nelle relazioni future.

Allo stesso modo della tempistica non è possibile stabilire un costo fisso per le prestazioni. Ciascun caso Collaborativo, in base alla sua complessità, al numero di riunioni, all’eventualità di coinvolgere altri specialisti (per un parere una tantum o per un’assistenza prolungata) e ai redditi della coppia, necessita di un accordo preventivo in cui, all’atto del conferimento di incarico, si determinano le prestazioni fondamentali e i parametri applicabili.

Il metodo tradizionale, poiché spesso costringe a rivedere condizioni non ponderate con attenzione in precedenza e, soprattutto, non risolve i problemi di comunicazione della coppia, può comportare un aumento imprevisto delle spese legali. Sovente le parti sono costrette a ricorrere di nuovo in tribunale per richieste di modifica riguardo l’osservanza degli obblighi di mantenimento o le modalità di frequentazione tra figli e genitori. Ciò comporta la necessità di incaricare un legale e intraprendere una nuova procedura che assorbe ulteriori costi. In Italia accade di frequente che le condizioni della separazione, se firmate frettolosamente e non scaturite da scelte realmente condivise, non siano durevoli. Una nuova unione sentimentale dell’ex coniuge, un figlio avuto da un’altra relazione o la perdita del lavoro, rappresentano cause di improvviso turbamento dei fragili equilibri faticosamente raggiunti e la successiva causa di divorzio, che deve sciogliere definitivamente il vincolo, si trasforma in un’aspra battaglia tra i coniugi, in cui riaffiorano paure represse e antichi rancori, con un’inevitabile lievitazione di spese legali. La previsione dei costi del processo, insieme alla multidisciplinarietà della metodologia per raggiungere l’accordo definitivo, riduce i rischi di modifica delle pattuizioni e abbatte l’onerosità finanziaria tipica del processo tradizionale.

Olga Anastasi © Riproduzione riservata

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Il successo della mediazione sembra oramai affidato dal Legislatore non solo al mediatore e agli organismi di conciliazione ma, in una logica più complessa e inclusiva, anche ad avvocati e magistrati. Come ha evidenziato l’avvocato Gianfranco Dosi sebbene il diritto di famiglia costituisca l’area più affollata di controversie su diritti indisponibili escluse dalla mediazione civile, esso è permeato anche da una vasta area di negoziabilità e di disponibilità, cosicché le controversie relative alle questioni patrimoniali potrebbero in buona parte essere ricondotte a quelle per le quali la mediazione è possibile, oltre a quelle già indicate dalla legge sui patti di famiglia e per le quali il tentativo di mediazione è obbligatorio. Il Legislatore si è orientato infatti verso una nuova mediazione in cui è fondamentale la figura dell’avvocato che deve assistere la parte sia nel primo incontro che nei successivi, fino al termine della procedura: “Il mediatore che esce dalla riforma è un mediatore professionale e di qualità, capace di individuare i punti salienti del conflitto e quindi condurre le parti a cercare un accordo frutto di adeguate soluzioni giuridiche […], mentre l’avvocato che prende in carico la difesa della parte in mediazione (sottoscrivendo l’accordo e certificando che quella è la volontà del suo cliente o opponendosi alla prosecuzione della mediazione) si assume l’obbligo professionale di chiarire al cliente le ragioni di diritto e le possibili aspettative derivanti dalla lite e il risultato positivo o negativo della mediazione sarà il frutto di un consenso informato sui diritti e sulle opportunità di proseguire il giudizio.”[1]

L’avvocato Marco Calabrese, nell’analizzare la Legge 9 agosto 2013 n. 98, sottolinea come “si tratti di una straordinaria opportunità per l’avvocatura” mediante la quale “il compito del consulente legale sarà esaltato […] In altre parole, comincia per la professione legale, la sfida dell’efficienza” in cui la mediazione supera il limite della esclusiva posizione di terzietà rispetto alle parti, ora invece assistite ciascuna dal proprio legale. Un primo esempio di questa interpretazione sarebbe rappresentato dall’ordinanza del 29 ottobre 2013 con la quale il Tribunale di Milano, la cui sezione famiglia è sempre all’avanguardia nel rispondere ai mutamenti sociali in atto, ha ritenuto che l’ambito di applicazione della mediazione disposta per ordine del giudice (cd. mediazione ex officio) prescinda dall’elenco delle materie sottoposte alla cd. mediazione obbligatoria di cui all’art. 5 comma 1bis e quindi possa ricadere anche su controversie diverse, nel caso specifico aventi ad oggetto il recupero di un credito rimasto insoddisfatto nella querelle tra due coniugi: “Ove la controversia coinvolga parti legate da un pregresso rapporto affettivo, come tale destinato a proiettarsi nel tempo, la ricerca di una soluzione conciliativa risulta di evidente opportunità considerando che i litiganti, non più coniugi ma tuttavia ancora genitori debbono tener sempre presente l’interesse preminente dei figli minorenni meglio preservato se gli stessi non diventino, seppur indirettamente, oggetto di procedure giudiziali”.

Olga Anastasi © Riproduzione riservata

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[1] Antonio Rosa, Il nuovo mediatore, professionista legale di qualità, 2013 in http://www.diritto24.ilsole24ore.com/civile/civile/primiPiani/2013/07/il-nuovo-mediatore-professionista-legale-di-qualita.html.

Prima della riforma del 1975 la famiglia si identificava, nella visione della legge, in una società gerarchicamente organizzata in cui il marito era il pater familias, aveva potestà maritale sulla moglie e l’obbligo di mantenerla. Successivamente la normativa si è adeguata al precetto costituzionale dell’uguaglianza morale e giuridica tra i coniugi e la realtà del rapporto di coniugio è cambiata: marito e moglie, secondo la legge, dovrebbero dar luogo a una comunione materiale e spirituale, dovrebbero condividere mensa e talamo, oltre che l’obbligo di fedeltà, di assistenza morale e materiale, di collaborazione nell’interesse della famiglia. Quando la comunione spirituale tra i coniugi si incrina l’attuale normativa, diversamente da quella precedente che sanciva la cultura del sacrificio e della sopportazione legata al concetto di indissolubilità, propone il rimedio della separazione e del divorzio.

L’Italia è a buon titolo considerata la culla del diritto e, se da una parte l’avvocato ha una formazione solo giuridica che lo induce ad attribuire supremazia alla soluzione del caso in base al ricorso a norme di legge o alla giurisprudenza, dall’altra il cliente è portato naturalmente a chiedersi quali siano i suoi diritti e che cosa rischi venendo meno a determinati doveri o pretese dell’altro, risultandogli difficile ipotizzare che il diritto rappresenti solo una delle possibili soluzioni, non l’unica, di una controversia coniugale. D’istinto ci si rivolge pertanto a un avvocato per conoscere quali siano i modi per ottenere tutela di quel bene della vita, l’unione affettiva, che la crisi di coppia sta rendendo instabile.

Alla cessazione del rapporto affettivo e della convivenza in una famiglia non fondata sul matrimonio non si applicano invece le specifiche norme che regolamentano l’istituto della separazione e del divorzio. La coppia cessa di convivere e, senza pronunce giurisdizionali, si dà in autonomia delle regole, conferendo rinnovato assetto a un’unione che non è più tale. Vengono meno infatti la coabitazione, la comunione di intenti, la progettualità che derivano dalla convivenza, sostituite da un equilibrio che, per l’adulto, significa tornare a condurre una vita autonoma e per i figli, quando ci sono, comporta acquisire la consapevolezza che i genitori non sono più coppia. Tutto ciò senza che la situazione familiare si sia modificata per l’ordinamento giuridico.

Questo non esclude, tuttavia, il verificarsi nella coppia di dinamiche emotive e comportamentali del tutto identiche a quelle di una unione fondata sul matrimonio, oltre alla necessità di dirimere questioni complesse, come l’affidamento dei figli minorenni e gli obblighi nei loro confronti.

La Legge 10 dicembre 2012 n. 219 ha compiuto un significativo passo in avanti nella considerazione e nel trattamento giuridico dei figli nati fuori dal matrimonio rispetto ai figli definiti tradizionalmente “legittimi” o “incestuosi”, quando nati da un rapporto tra parenti o affini, equiparandoli nella denominazione unificante di “figli”. Inoltre, nell’attuazione operata dal Decreto Legislativo 28 dicembre 2013 n. 154 (entrato in vigore il 7 febbraio 2014), ha sottratto al Tribunale per i minorenni la competenza a decidere i procedimenti per l’esercizio della responsabilità dei genitori sui figli nati fuori dal matrimonio, attribuendola al tribunale ordinario, ora competente in via esclusiva a occuparsi delle vicende separative e dei connessi profili di regolamentazione dei rapporti personali e economici tra genitori e figli. In questo tipo di processi, tuttavia, il cosiddetto rito camerale è privo di quella fase conciliativa applicata ai procedimenti di separazione e divorzio e dunque la unificazione effettiva delle regole procedurali è ancora lontana.

Con l’introduzione della legge sulla negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio il Legislatore si è addirittura “dimenticato” delle famiglie non fondate sul matrimonio. Mentre nel sistema di risoluzione pubblico delle controversie gli effetti giuridici che, per alcuni ambiti circoscritti, la legislazione ordinaria e speciale riconduce alla famiglia di fatto differiscono in maniera evidente dalla disciplina prevista per la famiglia fondata sul matrimonio, la risoluzione alternativa delle controversie con il sistema del Diritto Collaborativo ha il pregio di salvaguardare invece i rapporti familiari in genere, come tali destinati a proiettarsi nel tempo (ongoing relationships), attraverso l’utilizzo di identiche regole e procedure uniformi.

Olga Anastasi © Riproduzione riservata

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Il Processo Collaborativo fallisce in bassissima percentuale. I rari insuccessi sono ascrivibili al mancato raggiungimento dell’accordo definitivo, sebbene le parti coinvolte condividano lo spirito del metodo, a causa dello scarso impegno individuale nonostante le indicazioni e i suggerimenti degli avvocati e degli altri professionisti. Abbandonare il metodo Collaborativo implica rinunciare al sostegno dell’avvocato che ha seguito il caso e obbliga a rivolgersi ad altri professionisti disposti ad affrontare la causa. In queste circostanze è inevitabile provare un profondo senso di fallimento al quale si aggiunge la preoccupazione circa gli esiti incerti cui espone un procedimento giudiziario.

Qualora ci si renda conto che il processo sta subendo impasse di notevole portata, tale da bloccare le trattative, impedire progressi, mettere addirittura a repentaglio l’accordo definitivo, si possono adottare delle tecniche e utilizzare degli accorgimenti adatti a rimuovere le resistenze e allentare le discussioni:

1. sospendere il Processo:
2. riepilogare il percorso e considerare ciò che resta ancora da risolvere;
3. sollecitare le parti a rivedere i punti dell’Accordo Partecipativo e lavorare di nuovo verso obiettivi specifici e comuni; ciò aiuta a segmentare i problemi in passaggi più facili e risolvibili;
4. rinviare le discussioni su un determinato tema e passare ad altro, chiarendo che si tornerà in seguito sull’argomento;
5. concedersi e concedere il tempo necessario a razionalizzare e prendere le distanze; assegnare alle parti precisi compiti da svolgere individualmente;
6. se è necessario affrontare nuove questioni, utilizzare una modalità dubitativa;
7. fare un passo indietro e considerare di nuovo quali siano davvero i bisogni sostanziali, psicologici o procedurali;
8. verificare le prospettive;
9. incoraggiare i clienti a rivedere i propri BATNA[1] e MLATNA[2];
10. ricordare alle parti che, anche se l’opzione proposta può non apparire perfetta, è sempre preferibile all’eventualità di lasciare irrisolta la controversia;
11. sottolineare i progressi incoraggiando le parti a considerare l’accordo nel suo complesso;
12. ricordare a tutti che l’atteggiamento che sta generando la situazione di stallo può impedire ulteriori progressi; le parti non sono tenute a cambiare, ma in questo caso il problema si ripresenterà;
13. discutere solo alla fine del processo.
14. Altre tecniche:
15. se i partecipanti rifiutano l’opzione proposta e gli attribuiscono la responsabilità dell’impasse, indurli a interrogarsi su un’alternativa praticabile;
16. per alcuni problemi potrebbe essere necessario trovare urgentemente una soluzione anche provvisoria, salvo riesaminarla dopo un certo periodo di tempo;
17. coinvolgere esperti esterni per aiutare i partecipanti a interagire o acquisire un punto di vista oggettivo;
18. chiedere pareri scritti ad altri professionisti, se emergono dati che impediscono il progresso della trattativa;
19. adottare il silenzio;
20. chiedere alle parti cosa farebbero per rendere il processo più efficace;
21. in sessione separata, ottenere che il cliente esprima aspettative o alternative, rimandando la condivisione a un momento successivo;
22. come ultima opzione, proporre alternative ulteriori in modo che le parti possano considerarle, conservando facoltà di scelta.

[1] BATNA è l’acronimo di Best Alternative To a Negotiated Agreement ossia la migliore alternativa rispetto all’accordo negoziato. Il BATNA è il punto di partenza di qualsiasi negoziazione. Quanto più è forte e appetibile l’alternativa tanto più aumenta il potere negoziale. Per questo prima di accettare una proposta è fondamentale valutare attentamente quali siano le alternative possibili.

[2] MLATNA è l’acronimo di Most Likely Alternative To a Negotiated Agreement, ossia l’alternativa preferibile all’accordo negoziato. WATNA sta invece per Worst Alternative to a Negotiated Agreement, la peggiore alternativa possibile.

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