Gli obblighi di trasparenza, riservatezza, mandato limitato nella pratica collaborativa hanno fondamento nell’Accordo di Partecipazione, un documento scritto nel quale si espongono le regole, si stabilisce ciò che è permesso e ciò che è vietato e si assume l’impegno al rispetto degli obblighi. Di solito, dopo essere stato redatto dai legali, è letto in un incontro ad hoc, alla presenza delle parti, con solennità funzionale a sottolineare l’importanza dell’impegno che tutti stanno assumendo per la buona riuscita della trattativa.

Il diritto collaborativo, come sappiamo, è un processo regolato dalla prassi, in Italia non è legislativamente regolamentato e le conseguenze circa le informazioni scambiate durante le trattative, la fase preliminare dei contatti, la sottoscrizione dell’Accordo partecipativo, la fase successiva della negoziazione vera e propria, sollecitano quesiti e dubbi interpretativi.

A rigore persino la fase precedente la sottoscrizione dell’Accordo partecipativo ha una sua forte valenza sotto il profilo delle responsabilità: può ricollegarsi infatti a quel “contatto sociale” che la giurisprudenza riconosce foriero di reciproco affidamento dei contraenti, qualificato dall’obbligo di buona fede, d’informazione e protezione, rafforzato dai doveri deontologici cui s’ispirano gli avvocati e gli altri professionisti eventualmente a vario titolo coinvolti, che guideranno le parti a tenere una condotta corretta e rigorosa sin dal principio. Il Tribunale di Vicenza, con una recente sentenza del 3.4.2019, Est. Conti, ha tra l’altro specificato che anche lo svolgimento di significative trattative integra, ai sensi dell’art. 1173 codice civile, un fatto idoneo a produrre obbligazioni reciproche, la cui violazione determina responsabilità precontrattuale ex art. 1337 codice civile. In questa fase i professionisti collaborativi sono tuttavia concentrati a illustrare alle parti l’importanza di transigere le rispettive posizioni, a stendere un elenco delle priorità, a ipotizzare un calendario di durata del processo negoziale e l’opportunità di consultare degli specialisti per questioni specifiche, a definire obiettivi e interessi in modo che le parti pervengano alla sottoscrizione dell’Accordo di partecipazione alla pratica collaborativa con adeguata consapevolezza e convinzione, così da ridurre i rischi d’insuccesso.

Le parti esprimono poi la loro autonomia contrattuale che, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1322 codice civile, ascrive l’Accordo di partecipazione alla pratica collaborativa nella categoria dei contratti atipici poiché volto a realizzare interessi meritevoli di tutela: nel caso specifico si concretizza in un impegno scritto a definire la controversia amichevolmente, attraverso trattative mirate al bonario componimento delle pretese, senza l’instaurazione di giudizi contenziosi. Se una delle parti ostacola le trattative, non si presenta agli incontri, viola gli obblighi di trasparenza, minaccia azioni legali, cela al proprio legale informazioni decisive, pur restando libera di recedere e abbandonare il processo, essendosi vincolata a pervenire a una soluzione stragiudiziale, a cooperare con buona fede e lealtà, con un precipuo obbligo a negoziare, può essere considerata inadempiente e pertanto responsabile contrattualmente.

Poiché la premessa di qualsiasi processo collaborativo è che la parte sia stata resa edotta dei vari metodi a sua disposizione e che sia risultata idonea al percorso dopo attenta valutazione da parte del suo legale, onde evitare di incorrere nelle ipotesi sopra menzionate il suggerimento è di dedicare tempo e anche più di un colloquio a individuare la capacità del cliente di ragionare per interessi, piuttosto che per posizioni di principio, suggerendo alla parte di ragionare sugli obiettivi cui si aspira, sulle motivazioni, su paure, speranze, preoccupazioni presenti e future, sulle opzioni che si è disponibili a proporre o accettare. Dunque, un po’ come raggiungere l’anima di chi avete di fronte attraverso le domande, la comunicazione verbale e non verbale, sintonizzandovi anche con il non detto, superando le altrui paure e le vostre, astraendovi dal giudizio, imparando a riconoscere con altri codici chi ragionevolmente è adatto a un proficuo viaggio collaborativo. Don’t be scared.

In foto Paola Angelini, Non aver paura/Dont’be scared. Olio su lino, 50×60 cm, 2019. Galleria Annarumma, Napoli. Per gentile concessione di www.eccellentipittori.it – Tutti i diritti riservati.

La trasparenza da usare nel processo collaborativo, affinché la negoziazione sugli interessi si svolga su base realmente efficace, deve essere garantita in ossequio alle regole di riservatezza. Il codice etico IACP suggerisce al professionista collaborativo di spiegarle al cliente con dovizia di dettagli, rimandando ai doveri collegati all’esercizio della professione e dunque, per l’avvocato, secondo verità, correttezza, trasparenza, segretezza. L’art. 13 del Codice deontologico forense stabilisce che “l’avvocato è tenuto, nell’interesse del cliente e della parte assistita, alla rigorosa osservanza del segreto professionale e al massimo riserbo su fatti e circostanze in qualsiasi modo apprese nell’attività di rappresentanza e assistenza in giudizio, nonché nello svolgimento dell’attività di consulenza legale e di assistenza stragiudiziale e comunque per ragioni professionali”. L’art. 28 estende il dovere sia all’ipotesi in cui il mandato conferito sia terminato (cfr. CNF n. 395 del 31.12.2016) o sia stato medio tempore revocato ovvero rinunciato, sia nei confronti dei collaboratori di studio verso i quali l’avvocato ha il ruolo attivo di adoperarsi affinché l’onere sia rispettato. L’obbligo si applica solo rispetto al cliente, non anche alla controparte (CNF n. 84 del 10.6.2014), in materia giudiziale o stragiudiziale.

Tali regole sono in linea con quanto disposto dall’art. 2.3 del Codice deontologico dell’avvocato europeo e con l’art. 6 CEDU che cristallizza la riservatezza come diritto fondamentale del cittadino nel giusto processo che il professionista è tenuto a garantire: corollario, in fondo, degli obblighi di rango costituzionale di cui si è investiti con la difesa. Nell’accordo partecipativo alla pratica collaborativa tali regole sono esplicitate affinché il cliente ne sia informato e consapevole: un professionista collaborativo può rivelare informazioni riservate solo col consenso dei clienti, comunque in ossequio alla legge e alle statuizioni concordate.

Gli articoli 622 Codice penale, 256 e 362 Codice di procedura penale e 249 Codice di procedura civile garantiscono al legale, se chiamato a testimoniare o se richiesto di fornire informazioni o documenti dall’autorità giudiziaria, di invocare il dovere di segretezza che può affievolirsi in taluni casi: per svolgere attività difensiva, impedire reati gravi, allegare fatti in una controversia tra avvocato e cliente o parte assistita, in una procedura disciplinare.

Ove il processo collaborativo confluisca in un accordo di negoziazione assistita l’art. 9 del D.L. 132/2014 sancisce l’obbligo per gli avvocati e le parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le notizie acquisite non possono essere utilizzate nell’eventuale giudizio che segua al fallimento delle trattative. Se in negoziazione dovessero emergere dati potenzialmente lesivi a una parte o all’altra, il limite alla loro utilizzabilità in un futuro contenzioso non può chiaramente essere assoluto; è qui che si gioca la forza del clima di fiducia e lealtà reciproca del team collaborativo che saprà usare criteri di trasparenza e opportunità bilanciandoli al rischio che le informazioni condivise possano essere poste al vaglio di altri in caso di cessazione, per qualsiasi motivo, della pratica collaborativa. Peraltro i difensori e le parti, anche secondo il D.L. 132/2014, non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite. Nemmeno un’eventuale consulenza tecnica che le parti avessero conferito a un esperto neutrale potrà essere prodotta in un processo che veda le parti contrapposte, a meno che non sussista il consenso al suo utilizzo: trattandosi di mera consulenza non preceduta da giuramento, tra l’altro, vedrà il suo valore probatorio sensibilmente ridimensionato alla stregua di perizia stragiudiziale, superabile da prove desunte altrimenti, mediante testimoni o allegazioni documentali (cfr. Ruvolo Michele, “Negoziazione assistita in materia civile: casi e questioni”, Scuola Superiore Magistratura 2015).

In foto Daniele Galliano, We’re gonna have a real good time together. Olio su carta, 36 elementi, 33×22 cm ciascuno, 2016. Per gentile concessione di www.eccellentipittori.it – Tutti i diritti riservati.