Prima della riforma del 1975 la famiglia si identificava, nella visione della legge, in una società gerarchicamente organizzata in cui il marito era il pater familias, aveva potestà maritale sulla moglie e l’obbligo di mantenerla. Successivamente la normativa si è adeguata al precetto costituzionale dell’uguaglianza morale e giuridica tra i coniugi e la realtà del rapporto di coniugio è cambiata: marito e moglie, secondo la legge, dovrebbero dar luogo a una comunione materiale e spirituale, dovrebbero condividere mensa e talamo, oltre che l’obbligo di fedeltà, di assistenza morale e materiale, di collaborazione nell’interesse della famiglia. Quando la comunione spirituale tra i coniugi si incrina l’attuale normativa, diversamente da quella precedente che sanciva la cultura del sacrificio e della sopportazione legata al concetto di indissolubilità, propone il rimedio della separazione e del divorzio.
L’Italia è a buon titolo considerata la culla del diritto e, se da una parte l’avvocato ha una formazione solo giuridica che lo induce ad attribuire supremazia alla soluzione del caso in base al ricorso a norme di legge o alla giurisprudenza, dall’altra il cliente è portato naturalmente a chiedersi quali siano i suoi diritti e che cosa rischi venendo meno a determinati doveri o pretese dell’altro, risultandogli difficile ipotizzare che il diritto rappresenti solo una delle possibili soluzioni, non l’unica, di una controversia coniugale. D’istinto ci si rivolge pertanto a un avvocato per conoscere quali siano i modi per ottenere tutela di quel bene della vita, l’unione affettiva, che la crisi di coppia sta rendendo instabile.
Alla cessazione del rapporto affettivo e della convivenza in una famiglia non fondata sul matrimonio non si applicano invece le specifiche norme che regolamentano l’istituto della separazione e del divorzio. La coppia cessa di convivere e, senza pronunce giurisdizionali, si dà in autonomia delle regole, conferendo rinnovato assetto a un’unione che non è più tale. Vengono meno infatti la coabitazione, la comunione di intenti, la progettualità che derivano dalla convivenza, sostituite da un equilibrio che, per l’adulto, significa tornare a condurre una vita autonoma e per i figli, quando ci sono, comporta acquisire la consapevolezza che i genitori non sono più coppia. Tutto ciò senza che la situazione familiare si sia modificata per l’ordinamento giuridico.
Questo non esclude, tuttavia, il verificarsi nella coppia di dinamiche emotive e comportamentali del tutto identiche a quelle di una unione fondata sul matrimonio, oltre alla necessità di dirimere questioni complesse, come l’affidamento dei figli minorenni e gli obblighi nei loro confronti.
La Legge 10 dicembre 2012 n. 219 ha compiuto un significativo passo in avanti nella considerazione e nel trattamento giuridico dei figli nati fuori dal matrimonio rispetto ai figli definiti tradizionalmente “legittimi” o “incestuosi”, quando nati da un rapporto tra parenti o affini, equiparandoli nella denominazione unificante di “figli”. Inoltre, nell’attuazione operata dal Decreto Legislativo 28 dicembre 2013 n. 154 (entrato in vigore il 7 febbraio 2014), ha sottratto al Tribunale per i minorenni la competenza a decidere i procedimenti per l’esercizio della responsabilità dei genitori sui figli nati fuori dal matrimonio, attribuendola al tribunale ordinario, ora competente in via esclusiva a occuparsi delle vicende separative e dei connessi profili di regolamentazione dei rapporti personali e economici tra genitori e figli. In questo tipo di processi, tuttavia, il cosiddetto rito camerale è privo di quella fase conciliativa applicata ai procedimenti di separazione e divorzio e dunque la unificazione effettiva delle regole procedurali è ancora lontana.
Con l’introduzione della legge sulla negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio il Legislatore si è addirittura “dimenticato” delle famiglie non fondate sul matrimonio. Mentre nel sistema di risoluzione pubblico delle controversie gli effetti giuridici che, per alcuni ambiti circoscritti, la legislazione ordinaria e speciale riconduce alla famiglia di fatto differiscono in maniera evidente dalla disciplina prevista per la famiglia fondata sul matrimonio, la risoluzione alternativa delle controversie con il sistema del Diritto Collaborativo ha il pregio di salvaguardare invece i rapporti familiari in genere, come tali destinati a proiettarsi nel tempo (ongoing relationships), attraverso l’utilizzo di identiche regole e procedure uniformi.
Olga Anastasi © Riproduzione riservata
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