VADEMECUM SULLA NEGOZIAZIONE OSSERVATORIO SULLA GIUSTIZIA CIVILE DI MILANO […estratto] Focus di negoziazione in materia di famiglia, a cura di Debora Ravenna GMN Milano.
3.10.1. La negoziazione assistita e la pratica collaborativa nel diritto di famiglia.
I coniugi possono scegliere la procedura di negoziazione assistita – da almeno un avvocato per parte- al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’art. 3, 1^ comma, n. 2), lett b), della L. n. 898/1970, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Si segnala l’ordinanza in data 25 marzo 2016 del Procuratore della Repubblica Agg. (Bernardo Petralia) di Palermo che ha dichiarato inammissibile la richiesta di autorizzazione perché uno dei coniugi era avvocato e si difendeva in proprio. Il P.M. ha stabilito che entrambe le parti devono essere assistite da un avvocato ed ha indicato esaustivamente i motivi per cui nella procedura di negoziazione assistita in materia di famiglia non è possibile l’assistenza in proprio ai sensi dell’art. 86 c.p.c.
L’accordo raggiunto dalle parti con l’assistenza dei propri avvocati produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di divorzio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e devono trasmettere all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia autentica dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’art 69, c 1, lett. D-bis) del DPR 396/2000. In caso di violazione è prevista una sanzione amministrativa pecuniaria. L’accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di divorzio e di modifica delle relative condizioni. È talmente innovativa e importante tale procedura che è stata definita “giurisdizione forense”.
La procedura si articola in queste fasi:
INFORMATIVA
INVITO
CONVENZIONE DI NEGOZIAZIONE
NEGOZIAZIONE/TRATTATIVA
ACCORDO/VERBALE DI MANCATO ACCORDO
INFORMATIVA È dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita e, nelle materie che riguardano i rapporti di famiglia, della possibilità di esperire la mediazione familiare; inoltre gli avvocati devono informare le parti dell’importanza per i minori di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori.
INVITO Nella materia della famiglia non è espressamente previsto l’invito all’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita, previsto invece, dall’art. 3 DL n. 132/2014, per le materie per le quali la negoziazione è condizione di procedibilità.
CONVENZIONE DI NEGOZIAZIONE Requisiti:
-forma scritta – il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura (non inferiore ad un mese e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti); – l’oggetto della controversia, – l’indicazione dei legali e del mandato – firma delle parti autenticata dagli avvocati – impegno alla riservatezza
Requisiti ulteriori: – metodologia, ad es. invio in mediazione per risolvere parte dei problemi, utilizzo della “pratica collaborativa” se entrambi i legali sono formati, collaborazione con altri professionisti (commercialista, tributarista…) – calendario degli incontri e degli argomenti da trattare – modalità di esibizione/scambio della documentazione
NEGOZIAZIONE La legge prevede che gli avvocati tentino di conciliare le parti, se non vi riescono avviano la negoziazione vera e propria. Diventano protagoniste le parti che, assistite dai propri avvocati, negoziano i termini dell’accordo, in particolare individuano le condizioni che poi verranno trasfuse nell’accordo. Se non raggiungono un risultato positivo, gli avvocati stilano un verbale di mancato accordo.
L’ACCORDO/VERBALE NEGATIVO L’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione/divorzio modifica delle condizioni.
Contenuto: – esplicitare che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti, le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e dell’importanza per i minori di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori; – inserire tutte le condizioni della separazione/divorzio/modifica, ad es: indicare il tipo di affidamento ed il collocamento dei figli (se minori o con handicap) e l’assegnazione dell’abitazione coniugale e dei beni in essa contenuti, nonché regolamentare l’uso di eventuali altri beni immobili (seconde case) e mobili (autovetture/barche…); – indicare i tempi di frequentazione dei figli con il genitore non collocatario; – an e quantum del mantenimento (assegno e spese straordinarie) per il coniuge e per i figli; – sottoscrizione delle parti, autenticazione degli avvocati; – dichiarazione degli avvocati che l’accordo non viola diritti indisponibili e non è contrario a norme di ordine pubblico (art. 5 l. 162/2014).
L’accordo e la documentazione richiesta va trasmessa al Pubblico ministero entro dieci giorni dalla firma per il «nulla osta» se non ci sono figli (controllo solo formale), in presenza di figli l’accordo raggiunto deve essere trasmesso entro dieci giorni al procuratore della repubblica che, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli lo autorizza. In caso contrario lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del Tribunale che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. Per la procedura di negoziazione assistita, a differenza della pratica collaborativa, non è richiesta una specifica formazione per gli avvocati. Questo è un punto critico perché in una materia delicata e complessa come il diritto di famiglia, è assolutamente necessario che la negoziazione sia gestita da professionisti specializzati.
Un accenno alla pratica collaborativa
La pratica collaborativa ha origine negli Stati Uniti, nel 1990, su iniziativa dell’avvocato Stuart G. Webb, che ha creato un metodo per la soluzione delle controversie basato sulla possibilità che gli avvocati risolvano i conflitti in maniera creativa e partecipativa. Si è poi estesa al Canada, all’Europa e, dal 2010, all’Italia. Si tratta di un processo di negoziazione stragiudiziale che coinvolge le parti in maniera diretta nelle trattative, assistite dagli avvocati ed eventualmente da altri professionisti (esperto dell’infanzia, facilitatore, commercialista, consulente del lavoro) con la finalità di trovare un accordo.
Tutti i componenti del team devono essere formati alla pratica collaborativa, perché adottano la stessa metodologia di lavoro, ogni riunione si svolge alla presenza delle parti e dei rispettivi professionisti, ogni aspetto viene trattato congiuntamente, in trasparenza e collaborazione, viene sottoscritto un impegno alla riservatezza; se le parti non forniscono informazioni complete e sincere viene interrotta la procedura. Non è una procedura adatta a tutti i casi, in particolare, perché si possa utilizzare i coniugi non devono essere affetti da problemi di salute mentale o essere dipendenti da sostanze, né devono esservi state nella coppia violenza fisica o abuso emotivo.
La lettera di incarico costituisce un vero e proprio contratto in cui vengono specificate le tappe del procedimento, le norme comportamentali, la possibilità di interrompere in qualsiasi momento la procedura, la quantificazione degli onorari dovuti al legale. Nel caso in cui la pratica collaborativa non dovesse avere esito positivo gli avvocati che hanno partecipato alla procedura devono rinunciare al mandato e non possono assistere i clienti nell’eventuale successivo giudizio contenzioso.
Un volta raggiunto l’accordo viene trasfuso in un ricorso congiunto che viene depositato avanti il Tribunale e segue la normale prassi procedurale. Con l’entrata in vigore della legge del 10 novembre 2014, n. 162 le parti possono strutturare il procedimento collaborativo come negoziazione assistita, in questo caso nella convenzione dovranno richiamare i principi della pratica collaborativa ed entrambi i legali dovranno essere formati. L’accordo raggiunto produrrà gli effetti e terrà luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1 art. 6 legge162/2014, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
